por Michael Sondow
Para proteger sus intereses, el capital transnacional impone un
sistema arbitrario en el lugar de la tradicional justicia democrática y
constitucional. Se llama arbitraje. Antecedentes, actualidad, portentos.
Trasfondo e historia.
La estrategia global del capital transnacional, hoy llamado
neoliberalismo, es la transferencia a manos privadas de todas las
funciones que hasta ahora ha asumido el estado, principalmente la
distribución y la regulación de recursos naturales, servicios, comercio,
y el capital mismo. Sería sorprendente entonces, dado lo abarcativo y
global de su planificación, si el capital transnacional no promoviera, a
la par que vaya concentrándose y ganando poder, un paralelo proceso de
transformación de la justicia para protegerse de las barreras que puede
oponer a su marcha el derecho.
Y así ha sido. Con la consolidación de su hegemonía a través de la
Segunda Guerra Mundial, los grandes grupos industriales y financieros de
EEUU comenzaron a reforzar los sistemas ya existentes de resolución de
conflictos comerciales alternativos a la justicia tradicional y
constitucional -justicia basada en tribunales y jurados responsables a
los pueblos, fundamento de la organización de los estados republicanos- y
a crear nuevos sistemas de justicia alternativa controlados por ellos.
Axiomático de los nuevos sistemas de resolución de conflictos es su
divorcio de cualquier proceso democrático. La organización y reglas del
proceder de los nuevos tribunales, cuando las tengan, no son creadas por
ninguna legislatura. Por ende, la ley substantiva que aplican, cuando
aplican ley, no está determinada por ninguna legislación y es
arbitraria, respondiendo únicamente al antojo de los tribunales mismos.
No reconocen ningún poder judicial superior, y no hay apelación de sus
dictámenes. Su propósito es romper con dos mil años de historia y
tradición de la justicia: de la primera codificación de la ley por Solón
en Grecia Antigua, pasando por la Ley Romana, los grandes avances en
ley y justicia popular esgrimidos por las revoluciones francesa y
estadounidense, hasta nuestros días de jurados plebeyos y legislaturas
elegidas por voto popular. Todo anulado. En adelante, harán justicia los
elegidos de Citigroup, Morgan-Chase, y la Suez des Eaux.
Porque es una estrategia del colonialismo económico moderno disimular
su naturaleza detrás de un discurso pseudo-erudito y tranquilizador,
los artificieros de la nueva justicia han escogido la palabra
"arbitraje", que sugere la idea de reciprocidad, para referirse a su
sistema. Los nuevos foros para imponer los intereses del gran capital se
conocen como tribunales o cortes de arbitraje. Pero propiamente dicho
no son ni tribunales ni cortes sino meros paneles ya que sus integrantes
raramente son profesionales de la ley, y no tienen nada de recíproco.
Los ejemplos más conocidos en Uruguay y el Cono Sur son el Centro
Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados, (CIADI) y la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, (CIACCI). Pero no
son los únicos foros internacionales de arbitraje. Existen también la
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, la Corte Europea de Arbitraje,
el foro del Comité Internacional de Arbitraje Comercial de la
Asociación Internacional de Derecho, la Corte Londinense de Arbitraje
Internacional, y otros.
También abundan los tratados internacionales que constriñen a las
empresas y los Estados a abandonar la justicia a base de leyes y
procedimientos conocidos para lanzarse a la aventura del arbitraje
improvisado y parcial: la Convención de La Haya; la Convención de
Ginebra sobre la Ejecución de Adjudicaciones de Arbitraje Extranjero; la
Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de
Adjudicaciones Arbitrales Extranjeras, o Convención de Arbitraje de New
York; la Convención de Ginebra sobre el Arbitraje Comercial; la
Convención Interamericana sobre el Arbitraje Comercial Internacional; la
Convención de Viena sobre la Ley de Tratados (una especie de tratado de
tratados); etcétera.
El más influyente de estos tratados, por la extensión de su contenido
y el número de países que lo han subscrito, es la Convención de
Arbitraje de Nueva York (CANY). Antes de examinar los insidiosos efectos
de este tratado, vamos a echar un vistazo a sus antecedentes dentro del
país que lo engendró, los Estados Unidos.
¿Por qué el arbitraje?
Los próceres estadounidenses, no confiando sobremanera de la
independencia de jueces pertenecientes a la clase política, inscribieron
en la Constitución de los EEUU una garantía altamente democrática: todo
ciudadano tiene el derecho de ser juzgado por un jurado de sus pares,
la idea siendo que, dada la codicia del ser humano, a los poderosos les
resultaría más difícil sobornar a doce ciudadanos promedios imbuidos del
espíritu
republicano que a un o más jueces.
Para empresas defendiéndose de pleitos interpuestos por ciudadanos
demandando compensación por daños y perjuicios causados por sus
productos o actividades - las petroleras, las químicas, las tabacaleras,
las productoras de automóviles defectuosos, las papeleras, las
siderúrgicas, las mineras, y las demás cuyos estragos regularmente matan
y mutilan a la populación - los jurados populares son un calvario.
Cuando se suma el
advenimiento por ley federal de las "class actions" (acciones de clase),
en que los dañados se agrupan e interponen una sola demanda, lo que les
permite reducir sus costos enormemente y conseguir la ayuda de abogados
adiestrados interesados en trabajar por un porcentaje de las altísimas
sumas de dinero requeridas como compensación, a veces en decenas de
millones de dólares, y tomando en cuenta que las leyes estadounidenses
permiten a los jurados imponer adjudicaciones por negligencia criminal y
otras penalidades más allá de los daños objetivamente sufridos por las
víctimas, pues las corporaciones comenzaron a aterrarse. Entra el
arbitraje.
La Asociación Americana de Abogacía (American Bar Association, o ABA)
es el gremio de abogados más importante de los Estados Unidos. Dentro
de ella, la agrupación de ricos abogados corporativos -que ejerce una
influencia singular en Washington, D.C., dado que de sus rangos
provienen muchos miembros del poder ejecutivo y de su gabinete- decidió
una campaña de implantación de arbitraje en el país, basada en las
siguientes pautas: 1) acabar con los juicios orales; 2) evitar el
proceso de descubrimiento ("discovery" en inglés), que en la justicia
tradicional de EEUU permite a cada parte exigir y escudriñar cualquier
documento relevante de la parte opositora, práctica muy peligrosa para
las corporaciones; 3) terminar con las adjudicaciones penales, la
consecuencia de juicios orales delante de jurados populares; 4) evitar
las acciones de clase; 5) sustraer el arbitraje de las leyes de
procedimiento, especialmente las que definen las pruebas permitidas; 6)
ofuscar la elección de leyes substantivas sobre las cuales se deciden
las disputas; 7) poder insinuar razonamientos y conceptos jurídicos
fuera de, y frecuentemente en conflicto con, la ley codificada; 8)
proceder en secreto donde posible; 9) detener la publicación de los
fallos para que no haya precedentes formando una jurisprudencia que, por
un lado, podría guiar a futuros arbitradores, y por otro lado ser usada
para atacar las decisiones de los arbitradores en una corte; 11)
lograr, a pesar de cualquier jurisdicción de las cortes establecidas,
que los fallos de arbitraje sean definitivos, sin apelación; 12)
conseguir la aceptación de que los foros de arbitraje decidan, ellos
mismos, su propia competencia y jurisdicción.
La introducción de este nefasto programa por abogados corporativos y
jueces cómplices no ha sido fácil. Especialmente difícil ha sido el
reemplazo de las cortes establecidas por el arbitraje y la anulación del
poder de revisión de ellas. Para lograr sus designios, los abogados
corporativos recurrieron a una estrategema ingeniosa: el uso de
contratos.
El derecho de contratos forma, en EEUU, una categoría aparte. Muy
raras veces las cortes abren un contrato para decidir, o siquiera
opinar, sobre sus términos, prefiriendo ver los contratos enteros como
encerrando su propia ley. Los abogados entonces crearon, según las
pautas ya mencionadas, organismos de arbitraje como la American
Arbitration Association (Asociación Americana de Arbitraje ) e
introdujeron en los contratos por productos y servicios de sus empresas
una claúsula diciendo que las partes se acuerdan que toda disputa
surgiendo del cumplimiento del contrato será resuelta por arbitraje, en
el tribunal de arbitraje tal, y bajo las reglas de la asociación de
arbitraje tal. Cuando eventualmente lograron que los estados americanos y
finalmente el gobierno federal pasasen leyes legitimando el arbitraje y
definiendo sus reglas, agregaron referencias a estas leyes a los
contratos.
Hoy día, toda relación entre empresas y entre ellas e individuos está
controlada por un contrato -frecuentemente nunca visto por el receptor
del producto o servicio, tal los contratos escondidos en una orden de
compra, los contratos automáticos incluidos en el acto de comprar, y los
que forman parte de una garantía- conteniendo una o más claúsulas
despojando al comprador de sus garantías constitucionales y relegándolo a
la arbitrariedad de un arbitraje cuyas reglas ignora.
He aquí un ejemplo típico, copiado del acuerdo de cliente en la
página web de un online corredor de bolsa: "28. Arbitraje. Por mantener
una cuenta con usted, yo acepto someter toda controversia con usted a
arbitraje de acuerdo con las provisiones siguientes: 1) Las partes están
renunciando a su derecho de buscar remedio en las cortes, incluyendo el
derecho a un juicio por jurado; 2) El arbitraje es definitivo y su
ejecución obligatoria: 3) Descubrimiento es más limitado y diferente en
arbitraje que en las cortes; 4) El fallo del arbitrador no tiene que
incluir determinaciones de los hechos ni razonamientos legales, y
cualquier derecho de las partes a apelarla o a buscar una modificación
de la decisión es estrictamente limitado; 5) El panel de arbitradores
típicamente incluirá una minoría de arbitradores afiliados con la
industria de valores."
Para entender bien la mentalidad y los propósitos de los que han
promovido el arbitraje, escuchamos a Edward Anderson 1, Director del
Nacional Arbitration Forum (Foro Nacional de Arbitraje, una empresa
privada a pesar de su nombre): "La Corte Suprema ha sostenido que
cláusulas de arbitraje son aplicables en la totalidad de las actividades
comerciales, desde transacciones de inversión a relaciones de empleo,
suministros, préstamos, contratos con clientes, reclamaciones de
responsabilidad por productos.
Todas pueden ser sujetas al arbitraje. Está claro ahora que una persona
puede consentir a una estipulación de arbitraje incluida en una
garantía, un manual para empleados, u otro contrato, y no necesita de
hecho firmar un acuerdo a arbitrar. En arbitraje bajo el Código del Foro
Nacional de Arbitraje la presunción es diametralmente opuesta a la de
las Reglas Federales de Procedimiento Civil. Bajo las RFPC, las partes
reciben descubrimiento hasta que el juez las pare. En el arbitraje, las
partes están obligadas a demostrar al arbitrador que el descubrimiento
es necesario y pertinente antes que lo consigan. Las partes pueden
elegir sus arbitradores de una lista que nosotros las suministramos. Las
cortes han sostenido uniformemente que no habrá arbitrajes por clase, a
menos que las dos partes lo consientan. Entonces, si la disputa se rige
por una claúsula de arbitraje, ninguna de las partes puede participar
en una acción de clase. Hay dos métodos de arbitraje. Uno es el método
no jurídico, en que el arbitrador puede hacer cualquier cosa que
considere correcta. Esto no crea precedente porque evita la revisión del
fallo del arbitrador. Una Legal Reform Intervención (Intervención de
Reforma Legal) contempla que un abogado de empresa revise las posibles
disputas de su compañía y, basándose en las experiencias de ella y de
otras compañías similares, identifique y prioritice aquellas áreas que
tienen más probabilidad de terminar en litigios. El abogado corporativo
puede entonces determinar el nivel de importancia de la amenaza a la
compañía. Para casi todas las amenazas peligrosas hay una manera de
intercalar en un contrato, una garantía, o un manual de empleo, una
claúsula de arbitraje. Las cortes han sostenido la aceptación contratada
por una variedad de acciones. Contratos tipo y comunicación unilateral
son partes necesarias del comercio moderno. Si hay una claúsula de
arbitraje en los términos de la emisora de mi tarjeta de crédito, la
acepto usando la tarjeta. En manera similar, acepto cuando retengo un
producto con una garantía que requiere que lo devuelva si no me gustan
los términos." Sin comentarios.
La globalización del arbitraje.
En el ámbito internacional el campo les fue más abierto a las
empresas multinacionales para imponer su sistema de arbitraje porque no
tuvo que competir, como sí lo tuvo que hacer en los ámbitos nacionales,
con un sistema de justicia establecido. El vacío de poder institucional
democrático global ha sido acomodadizo para la imposición de los foros
de arbitraje internacionales. La única institución que se aproxima a un
gobierno internacional - las Naciones Unidas - está prohibida por su
carta magna de ejercer, ella misma, funciones jurídicas ni de crear
nuevas instancias judiciales, y la sola corte que la ONU está habilitada
a patrocinar, la Corte Internacional de Justicia en la Haya, está
limitada en su jurisdicción a demandas interpuestas por estados, no
empresas.
Pero el beneficio conferido por el vacío de poder judicial en el
ámbito internacional ha sido en cierta medida contrarrestado por el
problema de la legitimación. Ningún foro internacional de arbitraje que
podría crearse bajo la égida de una asociación incorporada como la
Asociación de Arbitraje Americana o dentro de una entidad transnacional
como la OEA o la UE, creadas por tratados multilaterales, confiere la
fuerza de la constitucionalidad en sus fallos. Sin esta fuerza, ¿cómo
asegurarse la ejecución de los laudos?
Los ingeniosos abogados de las empresas multinacionales razonaron que
lo que hacía falta era, para empezar, un tratado no creando nuevos
foros internacionales de arbitraje sino atando las naciones al
arbitraje no apelable cuyos laudos serían ejecutables por cualquiera de
las cortes nacionales de los signatarios, en la manera de las claúsulas
de contratos entre compañías y consumidores o empleados que funcionan
tan bien en el ámbito nacional de EEUU.
Para realizar este plan, fue creada la Convención de New York sobre
el Reconocimiento y la Ejecución de Adjudicaciones Arbitrales
Extranjeras, o Convención de Arbitraje de New York2, en 1958 en el
ámbito de la ONU. Porque disfrutaba de la égida de la ONU este convenio
fue originalmente ratificado por más de cien países, y hoy está suscrito
por más de 140. Fue propuesto y redactado, sin embargo, por un comité
de la Asociación Americana de Abogacía conjuntamente con el Departamento
de Estado de los Estados Unidos, el país que gozaba de mayor prestigio
en la época posguerra (Europa estaba bajo el Plan Marshall) y que en ese
entonces pagaba la mayor parte de los gastos de la ONU, un punto no
menor. Pero cabe señalar que este convenio no tiene y nunca ha tenido
fuerza jurídica conferida por la ONU porque no está inscrito en la carta
de esta institución (además no podría serlo), ni ninguna fuerza de ley
constitucional -fuera quizás de la leyes nacionales de los países
suscritos conformándose con él- porque no fue adoptado por una entidad
constitucional, semejante entidad, en el ámbito global, sin existencia
todavía en nuestros días. En efecto, tratados como el de la Convención
de Arbitraje de New York son meros convenios comerciales, parecidos a
contratos, y son capaces de ser renunciados unilateralmente o sus
consecuencias revisadas por cortes nacionales.
La Convención de New York ha sido un modelo para numerosos convenios
subsiguientes, por ejemplo la Convención de Ginebra sobre el Arbitraje
Comercial de 1961 y la Convención Interamericana sobre el Arbitraje
Comercial Internacional de 1975. Sus intenciones, desde la legitimación
del arbitraje internacional sin apelación hasta la obligatoriedad de
ejecución de fallos arbitrales en las cortes nacionales, han ejercido
una gran influencia en la redacción de todos los modernos tratados de
arbitraje, incluyendo el TLCAN, el ALCA, y el del Banco Mundial, y ha
hecho del arbitraje la predominante manera de resolver las disputas
comerciales internacionales.
No obstante esta universalización del convenio de New York, las
cortes estadounidenses han manifestado recientemente una cierta
unilateralidad en su aplicación, por ejemplo confirmando laudos en la
ausencia de una provisión en el acuerdo de arbitraje dándoles el poder
de hacerlo, ejecutando adjudicaciones a no-signatarios del convenio,
emitiendo una decisión de que todo estado nacional signatario de la
Convención que firme un acuerdo de arbitraje renuncia así a su inmunidad
soberana, y decidiendo que ninguna corte de un país signatario de la
Convención puede desestimar un fallo basándose en su ley nacional al
menos que su ley nacional forme la ley substantiva acordada por los
litigantes 3. Cuando las cortes de EEUU han reunido una cantidad
suficiente de estas decisiones unilaterales habrá, sin duda, un nuevo
convenio internacional.
Como es habitual, los Estados signatarios de la Convención de
Arbitraje de New York pasaron leyes nacionales en conformidad con ella,
los Estados Unidos creando una serie de enmiendas a su Federal
Arbitration Act (Acto de Arbitraje Federal) de 1925. Pero como suele
pasar a los ingenieros del neoliberalismo, los EEUU comenzaron a sufrir
reveses en algunos casos donde empresas estadounidenses habían estafado a
empresas extranjeras y éstas se atrevieron a llevar a las americanas al
arbitraje en un foro no controlado o sobornado, a tal punto que el
Congreso de EEUU ha adoptado una nueva ley federal -el U.S. Trade Act
(Acto Comercial) de 2002- que delimita los derechos de inversores
extranjeros a los que gozan inversores nacionales, y los somete, en el
caso de disputas con empresas estadounidenses o con el gobierno, a las
leyes nacionales de EEUU, incluida el Federal Arbitration Act, una
legislación que conserva religiosamente todos los preceptos de arbitraje
al estilo americano 4. Al parecer, las empresas extranjeras invirtiendo
en EEUU tendrán ahora que someter cualquier demanda contra una empresa
nacional al arbitraje en un foro elegido por la empresa estadounidense,
sin siquiera haber firmado un contrato con cláusula de arbitraje. Caveat
emptor, supongo, pero ¡vaya hipocresía! No debemos sorprendernos. Como
en toda política económica del neoliberalismo, hay una gran
deshonestidad por parte de los que benefician del sistema, y las
relaciones jurídicas no son exentas de esta falta de equitatividad.
Para los artificieros del sistema internacional de arbitraje se quedó
el problema de los foros mismos. La Corte de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional había existido desde 1923 y se había convertido
en el primer foro de arbitraje para contenciosos comerciales
internacionales, pero su carta fundadora la define como un foro de
arbitraje estrictamente comercial y en el ínterin desde su fundación las
finanzas se había reemplazado al comercio como primer poder económico
en el mundo. En efecto, una de las grandes transformaciones en el poder
internacional realizadas después de la Segunda Guerra Mundial, y
especialmente en décadas recientes, ha sido la supremacía de las
instituciones financieras internacionales - los grandes bancos
comerciales y los grandes fondos de inversión - sobre las empresas
industriales. En realidad estos dos grupos trabajan conjuntamente, pero
cada vez más son las empresas inversoras y financieras que llevan la
delantera, controlando las acciones de las empresas industriales. A las
empresas financieras internacionales no les servía el CACCI, con su
anticuada definición del comercio. Además, a la CACCI le falta
legitimidad por estar controlada por la Cámara de Comercio
Internacional, una corporación privada que agrupa grandes empresas.
Lo que hacía falta al capital internacional - un foro de arbitraje
específico a la inversión - se creó en 1966 en el seno del Banco
Mundial: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones, o CIADI. El Banco Mundial- primera institución
internacional de inversión en los países en desarrollo a través de su
brazo la Corporación Financiera Internacional (además de detener partes
significativas del accionario de las empresas a las cuales estos países
otorgan, frecuentemente por el soborno de sus líderes 5, la explotación
de sus riquezas naturales y servicios públicos), pero en realidad un
consorcio que gerencia capitales privados, controlado en más del 50% de
sus acciones por los diez países más industrializados, con los EEUU
deteniendo la porción más grande - está idealmente situado para abrigar
el foro de arbitraje que orquesta la victimización de los países
deudores del capital internacional.
¿"Victimización" es una palabra demasiado fuerte? Sin embargo es
exactamente lo que logran los querellantes en el CIADI, empleando la
"reversión de la acusación" (conocido también como "culpar a la
víctima"), táctica que han aprendido de los estrategas estadounidenses,
quienes la han afinado y perfeccionado. Para poder sustraerles sus
hidrocarburos, ¿van a enviar el ejército aterrorizar a los países
islámicos? Los acusan primero de terroristas. Una empresa extranjera que
ha estado embolsando préstamos otorgados para infraestructura,
repatriando regalías debidas por la explotación de un servicio público,
vaciando una empresa pública entregada por centavos por gobernantes
corruptos, ¿quiere seguir impunemente haciendo lo mismo? Acusa al país
anfitrión que ha sido defraudado de deberle dinero y lo lleva al CIADI,
que le da la razón a la empresa.
La reversión de la acusación funciona muy bien, especialmente cuando
la víctima es un país periférico que cree todavía estar tratando con
gente civilizada y democrática que nunca se bajaría a emplear una
táctica tan burda, y, al principio orgulloso de estar invitado a
presentar sus argumentos en la auditoria de una "corte internacional",
irá perder su tiempo y su dinero luchando ingenuamente en el territorio
del adversario, hasta el inevitable fallo fatal.
Argentina se encuentra actualmente sometido en el CIADI a 33
demandas, por un monto de 17,000 millones de dólares, levantadas por
empresas extranjeras a las cuales fue otorgada la explotación de los
anteriores servicios públicos de la nación durante la dictadura y las
presidencias de Carlos Menem. Si el CIADI acepta las mas de 100 demandas
adicionales y falla en contra de Argentina en todos los casos, lo que
sería probable, el monto total de las adjudicaciones se elevará a más de
30,000 millones de dólares, o sea el 25% de la totalidad de la deuda
externa argentina. El primer fallo acaba de emitirse a favor del
demandante, CMS Energy 6, empresa estadounidense bajo investigación en
su propio país por fraude 7.
En Uruguay, el Banco Comercial robó al Estado, pero según su ministro
de Economía, Danilo Astori, Uruguay pagará la demanda arbitral de sus
dueños, los bancos neoyorquinos, en la CACCI 8. La empresa española
Uragua, receptor del servicio de agua y saneamiento en Maldonado durante
el desvarío de privatizaciones que comenzó con la dictadura en ese
país, falsificó sus libros contables mientras revendía agua, ahora
contaminada, a los propios dueños de ella, cobrándoles un precio
estrambótico; pero los envenenados pagarán, por medio de sus impuestos
al estado, la demanda de Uragua por "beneficios futuros perdidos" a
causa, según la lógica torcida de la empresa, del reciente plebiscito en
que el pueblo uruguayo votó por renacionalizar su agua. El Parlamento
uruguayo tiene delante la ratificación de un Tratado Bilateral de
Inversiones (TBI) con los Estados Unidos, un instrumento de ley nacional
e internacional firmado por el anterior poder ejecutivo sin la
intervención ni siquiera el conocimiento del gobierno actual 9, sin el
debido debate previo a todo nuevo proyecto de ley por parte de la
legislatura, y sin la obligatoria revisión por la Corte Suprema para
determinar su conformidad con la Constitución. El TBI grabará en piedra
la jurisdicción del CIADI, abriendo el paso a empresas como Uragua para
que defrauden y después revierten la acusación.
Nadie ataca en foros internacionales a las empresas estafadoras. La
reversión de la acusación funciona a mil maravillas cuando está apoyada
en un sistema de arbitraje internacional controlado por las mismas
empresas que en él ponen sus demandas.
Más allá de las trampas de los demandantes, el CIADI y los otros
foros de arbitraje internacionales que aceptan demandas de empresas
privadas contra Estados no podrían funcionar correctamente, en el plano
jurídico, debido a que las partes no son iguales ante la ley. Las
querellas de una empresa privada son de naturaleza de ley civil privada
(compensación por daños y perjuicios), mientras que las de Estados son
de naturaleza de ley pública (constitucional, administrativa, penal).
Las tribunas arbitrales viendo pleitos entre compañías privadas y
estados no tienen pautas con que juzgar querellas de ley pública, que
pueden muy bien constituir buenos argumentos en el caso civil iniciado
por la empresa. Además, porque las querellas de ley pública de la parte
estadual dependen de sus propias leyes, estas querellas no son tomadas
en cuenta por el tribunal o las da poco peso. Sin embargo, el contrato
firmado entre la empresa y el estado no es, como lo
quiere entender el tribunal, la única cosa definiendo la relación.
Si parece inverosímil que un proceso de arbitraje bajo égida de una
entidad tan prestigiosa como el Banco Mundial pudiera ser tan poco
conforme con las normas jurídicas establecidas por estados democráticos,
y tan arbitrario en sus criterios y decisiones, para comprobarlo no
hace falta ir más lejos que su propio reglamentario. Tomemos algunos
ejemplos: Convenio Art.41 (1) El Tribunal resolverá sobre su propia
competencia. (2) Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera
de los límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones
el Tribunal no es competente para oírla, se considerará por el Tribunal,
el que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o
conjuntamente con el fondo de la cuestión. Art.48 (5) El Centro no
publicará el laudo sin consentimiento de las partes. Art.53 (1) El laudo
será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni
de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este
Convenio. Arbitraje Regla34 (1) El Tribunal decidirá sobre la
admisibilidad de cualquier prueba. Regla39 (3) El Tribunal también podrá
recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar
medidas distintas de las identificadas en la petición. Podrá modificar o
revocar sus recomendaciones en cualquier momento.
El CIADI considera que no es necesario traducir sus decisiones al
idioma del demandado y sus fallos no han sido publicados en español.
Pero vale la pena, no obstante la concentración y paciencia que
requiere, leer en inglés parte de una decisión 10 -en el contexto de la
protesta de Argentina contra la jurisdicción del tribunal ante una
demanda de una privatizada mediante un TBI- para ver un ejemplo de su
arbitrariedad y parcialidad. Se ve que los argumentos del estado son
buenos. Al contrario los argumentos de la empresa son inexistentes,
limitándose a insistir que el estado está equivocado. Sin embargo, el
tribunal decide a favor de la empresa en cada uno de los puntos de la
protesta. Dos mil quinientos años de raciocinio occidental al tacho de
la basura.
Cabe señalar que el asesor principal del Banco Mundial es a la vez
Secretario General del CIADI. Y que el presidente de los Estados Unidos
es quien nombra al Director del Banco Mundial, actualmente Paul
Wolfowitz, el hombre que planificó la invasión y la ocupación de Irak.
¿Van a pagar los laudos, razonables o no, países recalcitrantes?
La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional no es
mejor. Algunos ejemplos de las reglas de ésta (además de aquella
señalada por la nota 7): Art.15 (1) El proceso ante el Tribunal Arbitral
será gobernado por estas reglas, y, donde estas reglas están mudas, por
cualesquiera reglas que las partes o, faltando aquellas, el Tribunal
Arbitral pueda establecer, se haga o no referencia a las reglas del
proceder de una ley nacional que será aplicada al arbitraje. Art.17 (1)
Las partes estarán libres de ponerse de acuerdo sobre las reglas de ley
que estarán aplicadas por el tribunal de Arbitraje al fondo de la
disputa. En la ausencia de tal acuerdo, el Tribunal aplicará las reglas
de ley que determina apropiadas.
Últimamente ha habido una tendencia perniciosa a tomar como ley
nacional e internacional los argumentos y decisiones de los tribunales
de arbitraje, como en el caso de la sociedad francesa Creighton contra
el estado de Qatar, sometido a arbitraje en la CACCI, cuando la corte de
apelación francesa (la CACCI sede en París) emitió una decisión sobre
la validez de la inmunidad soberana de Qatar basándose en las reglas de
CACCI y el fallo del tribunal 11.
Como un chantajista que teme que su víctima va a encontrar una
escapatoria a la trampa y por tanto no se cansa de agregar amarres, los
ingenieros estadounidenses de la nueva justicia no están contentos con
los convenios y tratados internacionales ya mencionados sino quieren
atar a la planeta entera, o por lo menos la parte dependiente
económicamente de ellos, con nuevos tratados como el ALCA
específicamente obligando las partes a recurrir al CIADI en sus disputas
sobre inversiones. Muchas de las víctimas, sin embargo, ya avisadas de
lo que allí les espera, se han negado a firmar. Entonces USA espera a
que uno por uno estén en crisis, crisis producida por el mismo sistema
financiero y que se repite con conveniente regularidad, para someterlos a
la firma de un Tratado Bilateral de Inversiones. Los TBI mediante, la
cifra de negocios del CIADI está en aumento.
Si un Estado no ha firmado un TBI puede insistir, en sus
negociaciones con un presunto inversor privado, que éste cree una
sucursal incorporada en el Estado y que sea ésta el signatario del
contrato. Cuando surge una disputa, aunque el Estado haya firmado un
contrato que contenga una cláusula de arbitraje internacional, puede
argumentar convincentemente que las partes no pueden someterse a
arbitraje internacional porque tienen la misma nacionalidad, y que la
cláusula es inválida. Los TBI no obvian este recurso, pero sí lo
dificultan. Si la empresa logra llevar el estado a un foro como la CACCI
en París, donde la ley nacional define las transacciones
internacionales como aquellas en las que el dinero cruza una frontera
sin que cuente la nacionalidad del inversor, el estado está cocido.
El porvenir.
A pesar de todas las previsiones de sus patrones en los países
centrales y de los tratados bi y multilaterales de inversiones que los
apoyan, los foros de arbitraje internacionales están perdiendo
acatamiento. El CIADI es, bajo cualquier punto de vista, una parte del
Banco Mundial y una persona razonable se da cuenta que la historia
eventualmente condenará justicia hecha por un banco, especialmente uno
que es acreedor y accionario de los querellantes. Famosos casos de
injusticia en el CIADI, por ejemplo aquel de Bechtel Corp. contra
Bolivia en 2003, están socavando poco a poco su reputación, nunca muy
buena. Y la plétora de demandas contra Argentina actualmente en el CIADI
amenaza con causar su propia implosión. El ministro de Justicia
argentino ha anunciado recientemente que Argentina no reconocerá los
fallos adversos de sus tribunales 12.
Al mismo tiempo, el arbitraje como sistema comienza a cobrar mala
fama en la medida en que estados y empresas pasando por sus tribunales
sufren en carne propia sus manipulaciones e injusticias. Una búsqueda en
Internet por Google usando las palabras claves "arbitration"
(arbitraje) y "unfair" (injusto) produce 652.000 resultados.
Recientemente, una importante ONG, World Development Watch (Vigilancia
al Desarrollo Mundial), ha advertido de antemano a la empresa inglesa
Biwater de no perseguir a Tanzania en las cortes de arbitraje
internacionales, después que Tanzania revocó el contrato con la compañía
por su falta de cumplimiento de mejoras e inversiones en la
privatización del agua del país 13.
Los EEUU y los otros países centrales cuyas empresas multinacionales
invaden y explotan sin tregua los países débiles no son insensibles a la
decreciente legitimidad de sus foros privados de arbitraje
internacional, y, siempre velando por su propia seguridad jurídica (lea
"ventaja desigual"), están tomando pie de otra lección de la justicia
nacional estadounidense: el "forum-shopping" (de compras para un foro).
En el forum-shopping, los abogados del demandante buscan una corte que
tenga reglas y leyes favorables a su causa, fabricando después sus
argumentos para establecer la jurisdicción de la corte elegida. Esta
táctica siempre ha dado buenos resultados en EEUU, donde hay una gran
cantidad de estados con leyes diferentes y modos complicados y ambiguos
de basar la jurisdicción. ¿Por qué no ha de funcionar igualmente bien en
el ámbito internacional?
Hay países sumisos al capital transnacional cuyas leyes son
conformes, o pueden ser conformadas, con los designios de los países
centrales. Si las empresas multinacionales de los países centrales
pudieran llevar a esas cortes a sus víctimas, sean otras compañías o
Estados, evitarían la mala reputación de los foros de arbitraje y
conseguirían decisiones inexpugnables de verdaderas cortes de justicia.
Pero, ¿cómo llevarlas a esas cortes y obligarlas a pagar las
adjudicaciones cuando hayan perdido?
Entra la Convención de La Haya sobre Acuerdos de Elección Exclusiva de Corte 14.
¿Dónde mejor que La Haya, que alberga el Tribunal Criminal
Internacional para ex-Yugoslavia, creado por la OTAN para procesar a las
principales víctimas políticas de sus bombardeos previos a la
privatización forzada del país, y donde los fiscales escriben sus
propias reglas, la corte acusa primero y luego escucha las razones de la
acusación, y la OTAN paga los gastos y elige los jueces, sin que
proteste más que un puñado de locos maladaptados a la nueva justicia?
La nueva Convención de La Haya comenzó la vida hace varios años como
una propuesta de convenio muy amplia, pero ha sido reducida a lo
esencial: la elevación de cortes de justicia nacionales a cortes
internacionales de última instancia. Cuando está ratificada este año o
el siguiente por los países miembros de la Conferencia de La Haya, entre
los cuales Uruguay y Argentina, cualquier empresa haciendo negocios en
otro país podrá estipular en un contrato que diferendos serán litigados
en la corte del país que ella elige, sea o no el país un signatario de
la Convención, que la decisión de la corte nacional será de igual
jerarquía como el fallo de una corte internacional de justicia, es decir
inapelable, y que será ejecutable en todos los países signatarios.
He aquí un par de disposiciones del nuevo convenio: "Una corte en un
estado signatario otra que la corte designada suspenderá o desestimará
procesos para los cuales existe un acuerdo de elección exclusiva de
corte." (Traducción: las cortes de los países de los contratantes del
contrato comercial no podrán ver el pleito si hay una corte de país
tercero designada en el contrato.) "Esta Convención prevalecerá sobre
cualquier instrumento internacional aplicable en un estado signatario,
fuese tal instrumento ratificado antes o después de esta Convención."
(Traducción: Una vez firmada la Convención, los tratados que dan
primacía a las cortes nacionales de los contratantes serán inválidos.)
Los países centrales que están manejando las negociaciones del tratado
en La Haya siguen buscando agujeros a tapar, y cuando creen que hayan
sellado toda escapatoria invitarán a los países miembros a firmarlo,
bajo amenaza de represalias financieras huelga decir.
Con todo el ruido que hay actualmente sobre los malos fallos
arbitrales en pleitos internacionales entre empresas y estados, los
promotores de la nueva Convención de La Haya no han querido alertar a
estos últimos al peligro que se les opone, entonces sus párrafos no
hablan directamente al tema de los juicios empresa-estado. Sin embargo,
el párrafo 58 del borrador del 26 de diciembre de 2004 dice: "Artículo 2
(5) provee que procesos no están excluidos del alcance de la Convención
por el mero hecho de que un gobierno, una agencia gubernamental, o
cualquier persona actuando para un Estado sea una parte al proceso."
El chismeo sobre el nuevo tratado sostiene que ciertos países
periféricos ya están montando el negocio, y que el Club de París paga la
factura. ¿Será cierto?
Michael Sondow
Periodista y analista político estadounidense radicado en Argentina. msondow@iciiu.org
1 Entrevista con Edward Anderson, en The Metropolitan Corporate Counsel,
agosto de 2001.
2 Para una exhaustiva anotación de la CANY, vea Van den Berg, A.J.
The N.Y. Arbitration Convention of 1958. The Hague: Klumer, 1981.
3 Lamm y Spoorenberg, "The Enforcement of Foreign Arbitral awards
Under the
New York Convention, Recent Developments" ("La Ejecución de Fallos
Arbitrales Extranjeros Bajo la Convención de New York, Sucesos
Recientes"). Conferencia ICC de Arbitraje Internacional, New Orleans,
noviembre de 2001. Publicado en The International Law Update;
Washington, D.C.: 12/2004.
4 Para una detallada crítica del arbitraje al estilo americano y de
las leyes, como el Federal Arbitration Act, que atañen a él, vea la
Nevada Law Review, v.259 (2002), también en .
5 Entrevista de Greg Palast con Joseph Stiglitz, premio Nobel de
Economía 2001 y ex-economista principal del Banco Mundial, en "El
Observador" de Londres, 10 de octubre de 2001.
6 "Jueces con guiño a las privatizadas", Página/12, 13 de mayo de
2005. Para una extensa discusión de las privatizadas argentinas
argumentada económica y legalmente, vea Azpiazu, Daniel. Las
privatizadas. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2005; esp. Vol.II.
7 Eric Toussaint, "La bolsa o la vida". Buenos Aires: CLACSO, 2004.
Pp. 136-37 para la trampa del "round-trip" ("ida y vuelta") practicada
por CMS y Enrón.
8 Para las trampas de la soberbiamente autodenominada Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el caso del Banco
Comercial, vea mi correo en Brecha del 23 de febrero de 2005.
9 "Cáscara de banana para un gobierno de izquierda", de Guillermo Waksman, en Brecha del 27 de mayo de 2005.
10
11 "The Dialectic of International Arbitration Involving State
Parties" ("La dialéctica del arbitraje internacional comprendiendo
partes estatales"), ICC International Court of Arbitration Bulletin
(Boletín de la Corte de Arbitraje de la ICC), vol.15, Nº2, otoño de
2004. Vea
12 Página/12, 23 de mayo de 2005.
13
14 Vea para la mejor
colección de enlaces sobre el tratado.
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